3 Empfehlungen für die Beschaffung von KI im Fokus

Frage 3: Können Sie Ihre 3 konkreten Top-Empfehlungen nennen für öffentliche Auftraggeber, um die Beschaffung von KI-Technologien erfolgreich umzusetzen?

Okan Doğan: Top 1: Das „A“ und „O“ eines jeden Vergabeverfahrens ist die Vorbereitung. Dies mag abgedroschen klingen, meine über 8-jährige Erfahrung zeigt aber, dass die Phase der „Vorbereitung“ einer Ausschreibung sehr häufig unterschätzt wird. Allem voran die Markterkundung nach § 28 Abs. 1 VgV bzw. § 20 UVgO. Um einen Beitrag zur Verbesserung der Markterkundungen in Deutschland zu leisten, habe ich daher Anfang dieses Jahres einen umfassenden „Leitfaden für eine erfolgreiche Markterkundung“ in unserem Kanzleiblog auf doganpfahler.de/blog veröffentlicht. In diesem gehe ich zum einen auf die Phasen der Vorbereitung und Durchführung der Markterkundung ein und zeige außerdem rechtliche Fallstricke wie z.B. die sog. „Projektantenproblematik“ auf.

Hier sind einige wichtige Aspekte aus dem Leitfaden:

• Klärung bestehender Verträge und Haushaltsmittel, Definition klarer Ziele für die Markterkundung, um fundierte Entscheidungen zu ermöglichen.
• Information und Einbindung relevanter Abteilungen, Festlegung eines zeitlichen Rahmens für die Markterkundung.
• Bestimmung des genauen Bedarfs und der Anforderungen, Dokumentation des Prozesses und Erstellung von Fragebögen und Auswertungsmatrizen.
• Identifikation und Ansprache potenzieller Anbieter, Berücksichtigung auch kleiner und mittelständischer Unternehmen.
• Versand der Unterlagen, systematische Auswertung der Rückmeldungen und Vorbereitung fundierter Entscheidungen.
• Feedback an die Teilnehmer und Vermeidung der „Projektantenproblematik“, um den Teilnehmern keinen Wettbewerbsvorteil zu vermitteln.

Diese strukturierte Vorgehensweise stellt sicher, dass die Markterkundung verwertbare Ergebnisse liefert und eine solide Grundlage für ein erfolgreiches Vergabeverfahren bildet.

Top 2: Ein wesentlicher Punkt bei der Vergabe von Leistungen ist die Wahl der passenden Verfahrensart. Dabei ist die Beschreibbarkeit des benötigten KI-Systems ein entscheidender Faktor. Kann das zu beschaffende KI-System nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden, dürfte sich das zweistufige Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb oder der dreistufige wettbewerbliche Dialog besser als das einstufige offene Verfahren eignen.

In Betracht kommt allerdings auch die Innovationspartnerschaft gemäß § 19 VgV, die sich vor der Zuschlagserteilung in einen Teilnahmewettbewerb und eine Verhandlungsphase aufteilt und nach der Zuschlagserteilung in zwei aufeinanderfolgenden Phasen abläuft:

1. die „Forschungs- und Entwicklungsphase“, die die Herstellung von Prototypen oder die Entwicklung der Dienstleistung umfasst, und
2. die „Leistungsphase“, in der die aus der Partnerschaft hervorgegangene Leistung erbracht wird.

Top 3: Schließlich sollten Auftraggeber die auf ihren eigenen KI-Bedarf passenden Eignungs- sowie Zuschlagskriterien festlegen und dabei auf interne bzw. externe fachliche Expertise zurückgreifen. Zu denken ist unter anderem an die EU Konformitätserklärung gemäß Art. 47 AI Act, ggf. ein CE-Kennzeichen gem. Art. 48 AI Act und die Registrierung in der EU Datenbank gem. Art. 49 AI Act.

In der Praxis werden gerne die „Blaupausen“ von anderen öffentlichen Auftraggebern herangezogen. Dieses Vorgehen dürfte aber in den seltensten Fällen einen optimalen Projektverlauf zur Folge haben.

Bei der Vielzahl an Wertungsformeln und Gewichtungsmöglichkeiten der Zuschlagskriterien Preis, Qualität, Qualifikation des Personals etc. existiert zwar kein universeller „Königsweg“, allerdings habe ich bisher die besten Erfahrungen mit simplen – also transparenten und möglichst eindeutigen – Anforderungen und Wertungsmaßstäben gemacht.

Größtmögliche Transparenz im Vergabeverfahren hat auch einen rechtlichen und strategischen Vorteil: Bestimmte behauptete Vergabeverstöße dürfen gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB nur bis zum Ablauf der Bewerbungs- bzw. Angebotsfrist gerügt werden.