Mit Ausschreibungen die A-Mannschaft gewinnen
– Tipps zur Qualitätssicherung aus unserer Vergaberechtspraxis
Qualitätssicherung durch neues Zuschlagskriterium „Qualität des eingesetzten Personals“
Mit der Vergabeverordnung („VgV“) und der neuen Unterschwellenvergabeverordnung („UVgO“) haben der (EU-)Gesetzgeber und der nationale Verordnungsgeber öffentlichen Auftraggebern ein neues Instrument zur Qualitätssicherung bei der Beschaffung von Dienstleistungen an die Hand gegeben: Sowohl im Ober- als auch im Unterschwellenvergaberecht dürfen nun die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags betrauten Personals als Zuschlagskriterium berücksichtigt werden, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann (§ 48 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 VgV und § 41 Abs. 2 S. 2 UVgO).
Übrigens: Eine Begrenzung für die prozentuale Gewichtung des Zuschlagskriteriums „Qualität des eingesetzten Personals“ gibt es nicht.
Dieses neue Zuschlagskriterium ist – mit den Worten des Europäischen Gerichtshofs („EuGH“) – bei „intellektuellen Leistungen“ zulässig (vgl. EuGH, Urteil vom 26.03.2015 – C-601/13 – „Ambisig“). Das sind geistig-schöpferische Dienstleistungen wie zum Beispiel Beratung, Architektenleistungen und soziale Dienstleistungen, freiberufliche, pädagogische und wissenschaftliche Beratungsleistungen oder künstlerische und gestalterische Leistungen.
Die Möglichkeit, Organisation, Qualifikation und Erfahrung der Mitarbeiter des Auftragnehmers als Zuschlagskriterium bewerten zu dürfen, stellt viele Vergabestellen vor Herausforderungen. Denn das Zuschlagskriterium „Qualität des eingesetzten Personals“ ist auf den ersten Blick nur schwer von den Eignungskriterien zu trennen.
Kurz: Qualitätsanforderungen, die eine Vergabestelle im Rahmen der Eignungsprüfung abgefragt hat, dürfen nicht erneut als Zuschlagskriterium bewertet werden.
So darf die Vergabestelle im Rahmen der Eignungsprüfung zum Beispiel Studien- und Ausbildungsnachweise von Unternehmensinhabern oder Führungskräften und Referenzen über früher ausgeführte Dienstleistungen verlangen (ausdrücklich geregelt in § 46 Abs. 3 Nrn. 1, 6 VgV und mit erfasst von § 33 Abs. 1 UVgO). Mit derartigen Studien- und Ausbildungsnachweisen sowie Referenzaufträgen ließe sich auf den ersten Blick nicht nur die Eignung eines Bieters prüfen, sondern auch das Zuschlagskriterium „Qualität des eingesetzten Personals“ bewerten. Diese doppelte Berücksichtigung wäre allerdings unzulässig. Denn das vergaberechtliche Verbot der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien haben öffentliche Auftraggeber weiterhin zu beachten. Auch nach den neuen Regelungen dürfen Vergabestellen auf Zuschlagsebene kein „Mehr an Eignung“ berücksichtigen.
Vielen Vergabestellen stellt sich nun die Frage, was mit der Einführung der Neuregelung auf Zuschlagsebene eigentlich noch bewertet werden darf, wenn im Rahmen der Eignungsprüfung zum Beispiel schon Mindestanforderungen an Lebensläufe der Mitarbeiter und Referenzaufträge gestellt wurden. Hier hilft die alte Faustregel: Eignungskriterien sind unternehmens- oder bieterbezogen und Zuschlagskriterien leistungs- oder angebotsbezogen.
Im Sinne einer klaren Trennung kann es ratsam sein, auf Eignungsebene nur Referenzen des Gesamtunternehmens abfragen und erst auf Ebene der Zuschlagskriterien Lebensläufe und (Einzel-)Referenzen des Führungsteams bewerten (zumindest, falls die Unternehmensführung den ausgeschriebenen Auftrag auch selbst ausführen soll). Auch die VgV verlangt in puncto Studien- und Ausbildungsnachweise ausdrücklich eine Entscheidung, ob diese als Eignungs- oder Zuschlagskriterien berücksichtigt werden sollen:
Als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters kann der öffentliche Auftraggeber […] die […] folgenden Unterlagen verlangen: […]
Studien und Ausbildungsnachweise sowie Bescheinigungen über die Erlaubnis zur Berufsausübung für die Inhaberin, den Inhaber oder die Führungskräfte des Unternehmens, sofern diese Nachweise nicht als Zuschlagskriterium bewertet werden, […].
Qualitätssicherung durch Vertragsgestaltung
Möchte ein öffentlicher Auftraggeber die Qualität des eingesetzten Personals als Zuschlagskriterium berücksichtigten, sollte er in den Vergabeunterlagen klarstellen, dass Bieter sich mit der Zuschlagserteilung zum Einsatz des Teams verpflichten, das sie im Vergabeverfahren „ins Rennen geschickt“ haben. Im schlimmsten Fall könnte ein Auftragnehmer, der sich mit der „A-Mannschaft“ auf einen Auftrag beworben hat, bei der Ausführung des Auftrags mit der „Ersatzbank“ antreten.
Vor diesem Hintergrund raten wir unseren Mandanten bei der Vergabe intellektueller Dienstleistungen die folgenden Regelungen ausdrücklich in den ausgeschriebenen Vertrag aufzunehmen:
- Legen Sie die konkrete Zusammensetzung des Teams, das die ausgeschriebene Dienstleistung erbringen soll, vertraglich fest.
- Treffen Sie Regelungen zu Ersatzmöglichkeiten einzelner Mitarbeiter und zu den erforderlichen Mindestqualifikationen von Nachrückern.
- Vereinbaren Sie Kontrollrechte, damit Sie überprüfen können, welche Mitarbeiter der Auftragnehmer für Ihren Auftrag einsetzt.
Derartige Maßnahmen zur Qualitätssicherung durch die öffentliche Hand sind vom EU-Gesetzgeber auch gewollt, wie ein Blick in die Vergaberechts-Richtlinie zeigt:
Öffentliche Auftraggeber […] sollten mit Hilfe geeigneter vertraglicher Mittel sicherstellen, dass die zur Auftragsausführung eingesetzten Mitarbeiter die angegebenen Qualitätsnormen effektiv erfüllen und dass diese Mitarbeiter nur mit Zustimmung des öffentlichen Auftraggebers ersetzt werden können, wenn dieser sich davon überzeugt hat, dass das Ersatzpersonal ein gleichwertiges Qualitätsniveau hat.
