Vergaberecht: Dringlichkeitsvergabe in Corona-Zeiten legitim
Fachanwälte Andreas Haak und Frauke Koch zu Vergabe und Beschaffung in der Pandemie (Teil 1)
Im Frühjahr 2020 wurde bekannt, dass das Bundesamt für Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung der Bundeswehr (BAAINBw) mit den Beschaffungsämtern des Bundesfinanz- und des Bundesinnenministeriums in einer Gemeinschaftsaktion die Beschaffung von Schutzmasken, Handschuhen, Desinfektionsmitteln und weiterem medizinischen Material in die Wege geleitet hat. Allein bis zum 17.März 2020 wurden bereits 33 Verträge mit einem Volumen von etwa 224 Millionen Euro vergeben. Dies zeigt: Entgegen der allgemeinen Vorurteile bietet das Vergaberecht in derart außergewöhnlichen Situation sehr wohl ausreichenden Spielraum für die zügige und effektive Bedarfsdeckung.
Bei der Beschäftigung mit dem Oberschwellen-Vergaberecht in Zeiten der Corona-Krise drängt der Ausnahmetatbestand der äußersten Dringlichkeit gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV in den Vordergrund, der seinen vermeintlichen Höhepunkt 2015 mit der Flüchtlingskrise erlebte. Ein weiterer Höhepunkt dürfte nun mit der durch COVID-19 bewirkten Ausnahmesituation folgen.
Direktvergabe aufgrund äußerster Dringlichkeit: § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erlaubt die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für das offene und das nicht offene Verfahren sowie für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind. Dabei dürfen die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit nicht dem öffentlichen Auftraggeber zuzurechnen sein.
Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb
Zwar handelt es sich beim Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb um ein förmliches Vergabeverfahren, das den Vergabegrundsätzen der Transparenz, Gleichbehandlung und des Wettbewerbs zu genügen hat. Gleichwohl sind die Verfahrensanforderungen bei dieser Vergabeart im Vergleich zu den vorrangigen Vergabeverfahren (offenes und nicht offenes Verfahren; Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb) erheblich herabgestuft. Zentral ist aus Wettbewerbsgesichtspunkten, dass das Verfahren in den allermeisten Fällen einer Direktvergabe entspricht. Angesichts der von § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV verlangten Dringlichkeit kann der Beschaffungsbedarf i.d.R. nicht anders und schneller als durch die Beauftragung eines bestimmten Unternehmens erfüllt werden. Doch jedenfalls dann, wenn die Einbeziehung weiterer Unternehmen ohne großen Zeitverlust möglich ist, hat der Auftraggeber mehrere Unternehmen in die Verhandlungen einzubeziehen. Verzichtbar bleibt in jedem Fall die Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs.
Erfordernis „äußerste Dringlichkeit“
Die durch § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erteilte Befugnis zur Direktvergabe bewirkt eine erhebliche Wettbewerbseinschränkung. Aus diesem Grund etabliert § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV hohe Hürden für den Verzicht auf (den Teilnahme-)Wettbewerb. Die gemeinhin nach § 14 Abs. 4 Nr. 1-9 VgV für die Direktvergabe verlangte Außergewöhnlichkeit spiegelt sich bei Fallgruppe Nr. 3 in dem mit der Vergaberechtsreform 2016 eingeführten Erfordernis „äußerster Dringlichkeit“ wider. Literatur und Rechtsprechung stimmen überein, dass die verlangte äußerste Dringlichkeit nur in akuten Gefahrensituationen und Fällen höherer Gewalt in Betracht kommt, in denen zur Vermeidung von Schäden für Leib und Leben der Allgemeinheit sofortiges Handeln geboten ist. Die Dringlichkeit muss zumindest einem so hohen Grad an Unaufschiebbarkeit erreichen, dass die Einhaltung der vergaberechtlichen Fristen – selbst bei Ausnutzung aller Verkürzungsmöglichkeiten – nachweislich unmöglich ist. Die äußerste Dringlichkeit ergibt sich aus dem Zusammenspiel zwischen einer bedeutenden Gefährdungslage und einem gefährdeten Rechtsgut von hoher Wertigkeit. Erforderlich ist demnach ein kausaler Zusammenhang zwischen dem dringlichen Ereignis und der Unmöglichkeit der Fristeinhaltung. Schließlich muss die Dringlichkeit für den Auftraggeber unvorhersehbar und darf diesem nicht zuzurechnen sein.
Zulässige Dringlichkeitsvergabe am Beispiel Beatmungsgeräte
Der Bund hat im Zuge der Corona-Krise verschiedene Medizintechnikhersteller mit der Lieferung von Beatmungsgeräten beauftragt. So schloss der Bund u.a. einen Großauftrag über die Lieferung von 6.500 Geräten mit Löwenstein Medical. Der Medizintechnikhersteller Dräger wurde Medienberichten zufolge mit der Lieferung von 10.000 Geräten beauftragt. Es ist davon auszugehen, dass es sich bei diesen Beauftragungen um zulässige Dringlichkeitsvergaben handelt.
Gleichsam wurde bekannt, dass bis zum 17. März 2020 Beschaffungen mit einem Volumen i.H.v. 224 Mio. getätigt wurden. Diese betreffen u.a. Schutzmasken, Handschuhe, Desinfektionsmittel und weiteres medizinisches Material. Die Beschaffungsämter des Bundes arbeiten derzeit weiter mit Hochdruck an der Vergabe von dringend benötigtem Material zur Aufrechterhaltung des Gesundheitssystems sowie zum Schutz der Bevölkerung.
Beschleunigte Vergabe von Bauleistungen
Gemessen an diesen Maßstäben besteht spätestens seit den Maßnahmen der Bundesregierung zur Abfederung der Auswirkungen des Coronavirus (Schutzschild für Beschäftigte und Unternehmen) kein Zweifel an der akuten Gefahrenlage durch COVID-19. Dieser Virus ist lebensgefährlich, so dass seine ungestörte Fortentwicklung durch Sofortmaßnahmen verhindert werden muss. Neben dem dringenden Schutz von Leib und Leben muss der Staat die Daseinsvorsorge sicherstellen. Zu den notwendigen Beschaffungen in der Krise zählen neben lebensnotwendigen Medikamenten, Beatmungsgeräten, Sterilgut, Corona-Tests oder Schutzanzügen/-masken/-brillen wohl auch Remote-Lösungen, die die Funktionsfähigkeit der deutschen Verwaltung über das Arbeiten im Home-Office sicherstellen. Darüber hinaus vermittelt das bauvergaberechtliche Pendant zu §14 Abs. 4 Nr. 3 VgV, § 3a Abs. 3 Nr. 4 VOB/A-EU, die Möglichkeit zur beschleunigten Vergabe von Bauleistungen. Über die bauvergaberechtliche Dringlichkeitsausnahme können demnach provisorische Container-Lösungen oder Zelte zu Untersuchungs-/Testzwecken ausgeschrieben werden.
Bei Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 14 Abs.4 Nr. 3 VgV ist zu konstatieren, dass die Corona-Pandemie für die einzelnen Auftraggeber ebenso wenig vorhersehbar war/ist wie für die übrige Bevölkerung. Schließlich fällt die durch COVID-19 zur Dringlichkeitsvergabe berechtigende Akutgefährdung auch nicht in den Verantwortungsbereich öffentlicher Auftraggeber, so dass die Dringlichkeitsvergabe legitimiert ist.
Verkürzte Angebotsfristen
In Erinnerung an die Leitlinien, die das Bundeswirtschaftsministerium in Bezug auf die Dringlichkeitsvergabe im Zusammenhang mit der Flüchtlingskrise im Jahr 2015veröffentlicht hat, ist die Dringlichkeitsvergabe nur dann zulässig, wenn selbst die verkürzten Fristen nicht eingehalten werden können. Auftraggeber können das offene Verfahren/nicht offene Verfahren bei hinreichender Dringlichkeit beschleunigen, indem sie die in dem jeweiligen Verfahren vorgesehene Frist gemäß §§15 Abs.3, 16 Abs. 3, Abs.7 VgV auf 15 Tage (Angebotsfrist) bzw. 10 Tage (Teilnahmefrist) verkürzen. Für den Fall, dass der Auftraggeber bei einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb eine hinreichende Dringlichkeit begründen kann, die ihn an der Einhaltung der regulären Teilnahme-/Angebotsfrist (25 Tage bei elektronischer Vergabe) hindert, darf er gemäß § 17 Abs. 3 VgV eine Teilnahmefrist von mindestens 15 Tagen festlegen. Die nach § 17 Abs. 8 VgV verkürzte Angebotsfrist muss mind. 10 Tagen betragen. Nur wenn diese Maßnahmen zur Verfahrensbeschleunigung nicht ausreichen und der von § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV geforderte Dringlichkeitsgrad erreicht ist, darf zur Beschaffungsbedarf auf die Direktvergabe zugegriffen werden.
