Rahmenvereinbarungen richtig ausschreiben
Wie man quantitative Erweiterungen bei Rahmenvereinbarungen vergaberechtsfrei beauftragen kann
Der Abschluss von Rahmenvereinbarungen ist in der Beschaffungspraxis weit verbreitet. Das liegt zum einen daran, dass Rahmenvereinbarungen gegenüber anderen Arten der Vergabe für beide Seiten vorteilhaft sind. Zum anderen bieten Rahmenvereinbarungen ein hohes Maß an Flexibilität bei vergleichsweise geringem Verwaltungsaufwand.
Rahmenvereinbarungen beschleunigen Beschaffung
Rahmenvereinbarungen versetzen den Auftraggeber in die komfortable Lage, bei wiederkehrenden Beschaffungen auf Basis der in der Rahmenvereinbarung geregelten Bedingungen weitere Einzelaufträge zu vergeben, ohne hierzu separate Ausschreibungsverfahren durchführen zu müssen. Die Beschaffung kann so beschleunigt und vereinfacht werden.
Eine Vielzahl von öffentlichen Aufträgen kann auf diese Weise unter einem rechtlichen Dach mit einheitlichen Bedingungen gebündelt werden. Das Instrument erlaubt Auftraggebern über einen längeren Zeitraum hinweg Liefer- und Dienstleistungen zu beauftragen, ohne dass die Einzelheiten der Einzelaufträge, insbesondere die Preise, der Abrufzeitpunkt oder die weiteren Vertragsparameter feststehen müssen. Auf Ungewissheiten der Vergabe kann so flexibel reagiert werden.
Wie weit reicht die Flexibilität von Rahmenvereinbarungen bei quantitativen Erweiterungen?
In der Praxis sehen sich Beschaffungsstellen damit konfrontiert, dass sie den Beschaffungsbedarf für den Leistungszeitraum – z.B. aufgrund politischer Entwicklungen – nicht exakt prognostizieren können. Häufig ist das in der Rahmenvereinbarung festgelegte Auftragsvolumen bereits deutlich vor dem Laufzeitende erschöpft. Der Auftraggeber muss zur Erfüllung der Daseinsvorsorge und zur Erledigung der ihm obliegenden Verwaltungsaufgaben quantitativ mehr abrufen; auch der Auftragnehmer ist bereit zu liefern. Bedarf es hierzu zwingend einer Neuausschreibung?
Vergleichbarkeit von öffentlichen Aufträgen mit Rahmenvereinbarungen bei nachträglichen quantitativen Änderungen
Die Beschaffung durch das Instrument der Rahmenvereinbarung unterfällt dem Kartellvergaberecht aus GWB und VgV. Nach § 103 Abs. 5 S. 2 sollen bei der Vergabe von Rahmenvereinbarungen – „soweit nichts anderes bestimmt ist“ – dieselben Vorschriften gelten wie bei der „Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge“. Spannend ist demnach die Frage der Vergleichbarkeit von öffentlichen Aufträgen mit Rahmenvereinbarungen bei nachträglichen quantitativen Änderungen.
Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.
Steht das Verbot von wesentlichen Vertragsänderungen einem Mehrabruf entgegen?
Bei der Prüfung der Ausschreibungspflicht quantitativer Erweiterungen bei Rahmenvereinbarungen ist neben der Frage der Vergleichbarkeit von öffentlichen Aufträgen mit Rahmenvereinbarungen das Verbot wesentlicher Vertragsänderungen zu würdigen. Denn seit der Vergaberechtsreform 2016 gilt nach § 132 GWB Abs. 1 S. 1 GWB, dass wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während seiner Laufzeit ein neues Vergabeverfahren erfordern.
Grundlegend ist die Erkenntnis, dass § 132 GWB allein auf öffentliche Aufträge abstellt und Rahmenvereinbarungen nicht explizit erwähnt. Auch § 21 VgV als zentrale Vorschrift zu Rahmenvereinbarungen schweigt zum Umgang mit quantitativen Änderungen bei Rahmenvereinbarungen. Nach dem Gesetz bleibt damit unklar, ob und welche Wesentlichkeitsgrenze für Rahmenvereinbarungen gilt.
Was sagt die Europäische Vergaberechtsrichtlinie?
Zur Auflösung der gesetzlichen Unschärfe lohnt der Blick in die Europäische Vergaberechtsrichtlinie RL 2014/24/EU: Art. 72 Abs. 1 lit. b):
RL 2014/24/EU stellt zur Beurteilung der Wesentlichkeit bei „zusätzlichen Leistungen“ interessanterweise nämlich nicht auf Rahmenvereinbarungen ab, sondern allein auf öffentliche Aufträge. Damit ist in Bezug auf quantitative Änderungen bei Rahmenvereinbarungen zumindest teilweise etwas anderes bestimmt i.S.v. § 103 Abs. 5 S. 2 GWB. Anders ausgedrückt: Rahmenvereinbarungen und öffentliche Aufträge sind eben nicht in jedem Fall vergleichbar und damit auch mit Blick auf § 132 GWB nicht exakt gleich zu behandeln.
Zurückkommend auf das deutsche Vergaberecht: Hier regelt § 21 Abs. 1 S. 2 VgV – übrigens hier wortgleich zu Art. 33 RL 2014/24/EU –, dass der Auftraggeber nicht verpflichtet ist, das Auftragsvolumen abschließend festzulegen oder eine Obergrenze in Bezug auf die Abrufmenge zu setzen. Diese Regelung wäre sinnentleert, würde § 132 GWB uneingeschränkt auf jede Art der Rahmenvereinbarung Anwendung finden.
(1) […] ² Das in Aussicht genommene Auftragsvolumen ist so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben, braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden. […]
Festlegungen des Auftraggebers zum Auftragsvolumen entscheiden
All dies drängt zu dem Schluss, dass quantitative Erweiterungen bei Rahmenvereinbarungen grundsätzlich unbeachtlich sind, bei denen der Auftraggeber das Auftragsvolumen gemäß § 21 VgV nicht abschließend festgelegt hat. Nur wenn und soweit der Auftraggeber das Auftragsvolumen oder die Abrufmenge verbindlich festgelegt hat, „entspricht“ die Rahmenvereinbarung einem öffentlichen Auftrag i.S.v. § 103 Abs. 5 S. 2 GWB. Nur dann ist zudem überhaupt feststellbar, ob die jeweilige Rahmenvereinbarung von ihrem Umfang her erheblich ausgeweitet wurde. Allein in diesen Fällen ist § 132 GWB auf Rahmenvereinbarungen anwendbar.
In der Konsequenz bedeutet dies: Die Festlegungen des Auftraggebers zum Auftragsvolumen und/oder der Abrufmenge entscheiden über die Anwendbarkeit des § 132 GWB. Sie sind Anknüpfungspunkt und Messgröße für die Beurteilung der Wesentlichkeit, gleichsam markieren sie die Grenze für vergaberechtsfreie Erweiterungen bei Rahmenvereinbarungen.
Was bedeutet das für die Praxis?
Wir empfehlen deshalb: Soweit vergabe- und haushaltsrechtlich vertretbar, sollte das Auftragsvolumen oder die Obergrenze für die Abrufmenge bei zukünftigen Ausschreibungen von Rahmenvereinbarungen nicht exakt festgelegt werden. Stattdessen ist das Auftragsvolumen so gut es geht zu schätzen. Den Bietern sind unmittelbar zu Ausschreibungsbeginn alle relevanten Indikatoren für etwaige Erweiterungen mitzuteilen, wobei eine turnusmäßige Information der Bieter zu erfolgen hat. Schließlich sollte die Wettbewerbserheblichkeit der jeweiligen Erweiterungen regelmäßig kritisch überprüft und das Ergebnis sauber dokumentiert werden, um vergaberechtliche Risiken zu minimieren. Bei Beachtung dieser Voraussetzungen ist § 132 GWB nicht anwendbar mit der Folge, dass quantitative Erweiterungen vergaberechtsfrei beauftragt werden können.
Tipp: Das Auftragsvolumen sollte, soweit vergabe- und haushaltsrechtlich vertretbar, bei Rahmenvereinbarungen nicht exakt festgelegt werden!
Möglichkeiten zum vergaberechtsfreien Mehrabruf
Doch selbst in den Fällen, in denen eine abschließende Festlegung des Auftragsvolumens bzw. einer mengenbezogenen Obergrenze bereits stattgefunden hat, bietet das geltende Vergaberecht Möglichkeiten zum vergaberechtsfreien Mehrabruf. Zwar greift § 132 GWB in diesen Fällen ein. Doch das bloße Überschreiten der festgesetzten Grenzen löst nicht automatisch eine Neuausschreibungspflicht für die quantitativen Änderungen aus, da der Auftraggeber auf die Ausnahmetatbestände des § 132 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 sowie Abs. 3 GWB zurückgreifen kann.
Fazit
Dieser Beitrag endet mit der Feststellung, dass quantitative Erweiterungen von Rahmenvereinbarungen dem Verbot wesentlicher Vertragsänderungen nicht zwangsläufig unterfallen. Das geltende Vergaberecht bietet Auftraggebern vielfältige Möglichkeiten, den Mehrabruf bei Rahmenvereinbarungen im Einzelfall ausschreibungsfrei zu gestalten. Insbesondere das Offenlassen des Auftragsvolumens verschafft Auftraggebern wie Auftragnehmern die Rahmenvereinbarungen immanente Flexibilität. Ob die Beschaffungspraxis die dargelegten Spielräume in Zukunft nutzen wird, bleibt indes abzuwarten.
